一是通过对网贷平台课以责任从而迫使平台对提供担保审慎而行,实则是迫使平台回归中介本质;
二是面对司法实践中频频出现的问题网贷平台涉嫌非法集资导致投资人利益受损的现实,为保护投资人利益而作的偏重。
由于针对P2P网贷平台尚没有系统的专门法律规定,现阶段对P2P的规范只能诉诸于民法通则、合同法、公司法、担保法等的一般性法律规定。依据现有法律规定来看,对P2P网贷平台涉及中介服务时的行为,应按照《合同法》规定的居间合同进行规范。
我国《合同法》对居间合同的性质以及居间人的权利义务进行了规定:居间人负有如实报告义务,应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告,故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。
具体到P2P网贷而言,平台负有审慎审核的义务,平台应当确定借款人的真实存在,确保所发布借款标的真实有效,并明确投资人的资金投向是不是到借款人那里。
规范的P2P网贷模式
2014年3月25日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》,处置非法集资部际联席会议办公室主任刘张君表示,P2P网络借贷平台作为一种新兴的金融业态,在鼓励其创新发展的同时,要明确四条边界:
一是要明确平台的中介性质,
二是要明确平台本身不得提供担保,
三是不得将归集资金搞资金池,
四是不得非法吸收公众资金。
这四点一直被称为P2P监管的“四条红线”。
具体地说,规范的P2P网贷平台应当具备以下要素:
首先,资金池禁止。资金池的形成意味着平台实际上掌有了对投资人所投资金的控制权,使得资金投资改向或者挪用的风险系数激增。
其次,平台自担保禁止(第三方担保)。作为中介的平台,应当是中立的第三方,其收入来源于居间介绍成功时的服务费用,这样平台必须对借款人尽到审慎审核的义务。
当平台本身可以提供担保时,等同于平台既当裁判员又当运动员,可能出现平台为了促成借款人和投资人之间的借贷交易而疏于对借款人进行审核的情形出现。因此,引入中立的第三方担保,是规范的P2P网贷模式的重要标识。
再次,非法吸收公众资金禁止。吸收公众资金,即吸储,是银行、信用社等的职能,证券公司、证券交易所、保险公司等金融机构以及任何非金融机构和个人则不得从事吸收公众存款业务,否则即是对国家金融秩序的破坏。
最后,第三方资金托管。资金托管的含义是指投资人的资金不经过网贷平台的银行账户,而是通过第三方托管公司(一般为银行)直接和借款人账户对接,从而避免平台挪用资金而给交易双方带来的风险。
合法P2P和非法集资的界限
近年来,随着国内P2P井喷式发展,P2P涉嫌非法集资的事件也时有报道。P2P网贷平台与投资理财、房地产、私募股权投资等领域一起,已经成为非法集资的重灾区。
2014年P2P网贷平台涉嫌非法集资发案数、涉案金额、参与集资人数分别是2013年的11倍、16倍和39倍,如调查显示深圳P2P网络借贷领域的非法集资案件占总数的37.8%。P2P缘何与非法集资如此关系密切,合法P2P和非法集资之间的界限到底如何界定?
非法集资,是指未经法定程序或有关部门批准,向社会公开宣传,承诺在一定期限内向出资人还本付息,向社会公众筹集资金的行为。非法集资是一种通俗的说法,具体到刑法条文中,非法集资的行为可能触犯的罪名是“非法吸收公众存款罪”或者“集资诈骗罪”。
两高一部下发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》对非法集资行为进行了界定,对行政认定的问题、向社会公开宣传的认定问题、社会公众的认定问题、共同犯罪的问题进行了具体的规定。
首先需要明确的是,P2P网贷平台并非是非法集资的必然原因。网曝的大量P2P网贷平台涉嫌非法集资的报道案例,其实并不是规范意义上的P2P模式,而是借助利用互联网金融新兴领域法律界定的模糊和监管真空,打着P2P的幌子行诈骗之实际。
根据现有的司法实践中P2P网贷涉及非法集资被立案追究的案例情况的总结,网贷平台本身和平台上的借款人都有可能触犯非法集资刑事犯罪。
如有的平台先将投资人的资金归集起来,然后再去寻找资金的投资方向,寻找合适的投资人,这样投资人的资金进出都是通过平台的中间账户,也就是产生了所谓的资金池,该情形下平台涉嫌非法吸收公众存款。
有的平台虚构借款标,实际上将筹集来的投资人资金用于平台的自体经营,该情形下平台构成“自融”,同样涉嫌非法吸收公众存款。
有的平台承诺高额收益率,发布借款标,并将后吸收的资金用于偿还先吸收的资金及其利息,然后将所募集的资金用于投资,因为投资不慎或者收益不足,最终不能负担所承诺的高额收益率,导致资金链断裂或者卷款潜逃的,平台可能构成非法吸收公众存款或者集资诈骗。
不止P2P平台本身,平台上的借款人,如发布虚假的借款标,向不特定多数人募集资金,用于自体投资或者高利转贷赚取差价的,也会涉嫌集资诈骗或者非法吸收公众存款。
P2P网贷平台可能涉及非法集资或者诈骗的情形很多,具体到每个案例中的操作手法都有不同,但究其一点,对资金流向的追踪可以作为区分的重要依据。
正常情况下,资金在投资人和借款人之间的流向应当是“快速直达”的,资金的流转会通过投资人的账户、第三方托管账户、借款人的账户实现互联和对接,而且具体到某个特定的P2P借贷交易而言,这个资金的流向应当是从投资人到借款人“点对点”、“一一对应”的。
上述所有涉嫌非法集资的案例,要么资金流向平台账户被挪用,没有到达借款人账户,即资金流向发生了断裂;要么是资金流向被平台更改,没有到达特定借贷交易的账户,即资金流向发生了扭曲。
以P2P为名行诈骗之实的网贷平台,更是从设计和运营之初,资金流向就是存在问题的。从资金流向来判断,许多看似复杂的P2P网贷运作模式就一目了然了,可以有效地指导司法实践。
公众如何选择安全的P2P理财
据权威统计,2013年全国P2P问题平台总数76家,其中诈骗类平台5家,2014年全国P2P问题平台总数275家,其中诈骗类平台高达126家,占比45.8%。近年来,P2P网贷呈现野蛮生长态势,网贷平台涉及非法集资、卷款跑路、兑付困难等现象也呈现倍增态势,受害公众越来越多,涉案金额屡破新高,如何选择安全有效的P2P理财,日益成为公众最关切的问题。
看收益率是否虚高。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定,“借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。”事实证明,P2P理财并非“天上掉馅饼,正常的P2P网贷的收益率在年化10%-12%左右。标榜各种形式的虚高利率,多数是问题P2P平台为了吸引投资者而为,这就要求公众面对收益率明显偏高的P2P理财产品时,更要加倍谨慎。
看是否资金托管。不具备资金托管的情况下,P2P平台极易形成资金池,卷款跑路或者挪用投资资金便如“囊中取物”。资金托管在银行,可以有效避免资金池的形成,保证平台回归中介的本质。
实践中,对于有证据显示网贷平台给出的投资打款账户是平台的账户甚至平台公司负责人的个人账户时,一定要果断放弃该次投资行为。
看信息披露程度。包括对平台公司注册登记的经营范围、公司名称和法人代表变更的信息披露,对借款标的信息披露,对资金托管的信息披露等等若干方面。
P2P网贷平台对借款标的信息披露,一定程度上可以用作借款标的真实性程度进行考量的因素。涉及欺诈或者自融的平台,对借款标的描述往往是尽可能含混的,一般来说,借款标信息越透明,真实性程度往往越高。
另外,还有一些司法实践案例中所显示的细节,如现场或即时交付投资人其投资资金的利息,或者将投资资金的利息从投资款中预先扣除的,再如,平台在发放的宣传单上印制中央领导同志的照片、所谓的领导讲话或者重要会议文件的内容,用以证明所推销的投资理财项目受国家支持的,多数情况下均是问题平台所为,决定投资之前一定要擦亮眼睛。
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